Verstoß: Erfassung und Verarbeitung nicht erforderlicher Arbeitnehmerdaten (private WhatsAppNachrichten)

  • Beschreibung
    Rechtswidriges Auslesen der WhatsApp-Nachrichten eines Arbeitnehmers entgegen § 26 Abs. 1 BDSG
  • Aktenzeichen
    ArbG Mannheim, Urteil vom 20.5.2021 – 14 Ca 135/20
  • Kategorie(n)
    Arbeitnehmer
  • Betrag
    7500 €

Tenor:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 2. Juli 2020 nicht außerordentlich fristlos aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7500 € netto Schadensersatz zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2020 zu bezahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat August 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2020 zu bezahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat September 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2020 zu bezahlen.

6. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte in Höhe von 16,48%, der Kläger in Höhe von 83,52%.

8. Der Rechtsmittelstreitwert wird festgesetzt auf 62.000,00 €.

9. Die Berufung wird gesondert zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über zwei jeweils außerordentlich und vorsorglich ordentlich ausgesprochene Arbeitsgeberkündigungen, wobei die Beklagte sich sowohl auf eine Tat- als auch auf eine Verdachtskündigung stützt. Weiter streiten sie über einen hilfsweise gestellten Auflösungsantrag der Arbeitgeberin, einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gemäß Art. 83 DSGVO und Lohnansprüche wegen Annahmeverzug.

Der am 0. 0. 0000 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem … 2015, zuletzt als Vertriebsleiter (Chief Sales Office) beschäftigt mit Verantwortung über 3 Vertriebsmitarbeiter. Mit dem Kläger war eine Bruttomonatsvergütung von 7500 € vereinbart. Im Arbeitsvertrag ist in § 4 Abs. 1 die Regelung enthalten, dass das jährliche Gehalt nach Ablauf von einem Jahr Betriebszugehörigkeit sich um jeweils mindestens 5000 € erhöht.

Der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien enthält unter § 9 eine Regelung zur Verschwiegenheitspflicht (vergleiche Abl. 900). Auch in § 10 Abs. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrages findet sich hinsichtlich der atypisch stillen Gesellschafterstellung des Klägers eine Stillschweigensklausel und ein Wettbewerbsverbot.

Gemäß § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages wurde der Kläger im Bereich Business Development und Vertrieb mit Projektverantwortung eingestellt mit der Möglichkeit, ihm andere Arbeit zuzuweisen (§ 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages). Im Organigramm der Beklagten mit Stand September 2019 war über dem Name des Klägers die Angabe enthalten „Finance & Sales“ (Abl 222).

Der Kläger hatte zumindest folgende Aufgaben inne: Verantwortung für eine erfolgreiche Vermarktung und Entwicklung des Vertriebs, die Vertriebsstrategie und die Mitarbeiter, Verantwortung für die Vertriebspartnerschaften, für die Kunden im Direktmarkt und die Sales Partner. Unter dem Aspekt Strategie zum Umgang Marktöffnung war dem Kläger die Aufgabe der Schaffung von Luminary Sites (Referenzkunden) übertragen, unter dem Aspekt Festigung und Ausbau der Vertriebsstrukturen hatte der Kläger die Aufgabe, das junge Vertriebsteam durch interdisziplinäre Trainingspläne zu qualifizieren und Lernmaterial zur Verfügung zu stellen, unter dem Aspekt des Aufbaus der Vertriebsstrukturen gehörte es zu den Aufgaben des Klägers Ressourcen und Kompetenzen zu analysieren und Referenzen zu etablieren für die … Nutzung (Nutzung in der … …). Hierzu gehört auch die Etablierung der operativen Zusammenarbeit mit dem Vertriebspartner der Firma S.1. Der Kläger hatte potentielle Vertriebspartner zu identifizieren. Unter dem Aspekt Coaching und Mentoring sowie Monitoring gehörte es zu der Aufgabe des Klägers Opportunities zu identifizieren, bei welchen Vertriebsmitarbeitern Unterstützung erforderlich ist und ein Arbeitsumfeld zu schaffen, welches die Vertriebsmitarbeiter effizient und effektiv arbeiten lässt (Abl. 32).

Bei der Beklagten werden … Mitarbeiter beschäftigt. Die Beklagte entwickelt und vermarktet technologisch führende Softwarelösungen für eine standardisierte und computergestützte Auswertung von … und … Daten. … … … werden mit dem von der Beklagten entwickelten Softwareprogramm beurteilt.

Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung waren Gesellschafter B.1, welcher zugleich Geschäftsführer ist, und die Firma … GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer K.1. Mittlerweile hat die … AG, vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden …, die Gesellschaftsanteile der Beklagten übernommen (Abl 846).

Der Kläger kaufte zu seinem Einstieg bei der Beklagten einen einprozentigen Anteil der Unternehmensanteile als atypisch stiller Gesellschafter mit einer Wachstumsklausel. Ende 2019 besaß er 3,5% (Abl 179). Mit Datum vom 20. Juni 2020 kündigte der Kläger das Gesellschaftsverhältnis zum 1. Januar 2021. Die Beklagte kündigte ihrerseits das atypisch stille Gesellschaftsverhältnis fristlos am 02. Juli 2020.

Der Kläger wurde im Mai 2019 befördert zum Vertriebsleiter mit Personalverantwortung über drei Vertriebsmitarbeiter. Seit Mitte bis Ende 2019 gab es zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten Gespräche über eine Gehaltsanpassung des Klägers, die zu Unstimmigkeiten auf beiden Seiten führten und zu keinem gemeinsamen Ergebnis. Diese waren auch Gegenstand eines Mitarbeitergesprächs vom 11. März 2020.

Im Protokoll eine Gesellschafterbesprechung vom 30. Juni 2020 der Beklagten ist enthalten, dass der Vertrag der atypisch stillen Beteiligung zum Kläger fristlos zu kündigen ist.

Am 2. Juli 2020 fand ein mit dem Kläger vereinbarter Termin zur Einsicht in die geschäftlichen Unterlagen der Beklagten aufgrund der Stellung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter statt. Diesen nutze die Beklagte, um den Kläger auf verschiedene Sachverhalte anzusprechen. Im Wesentlichen stellte sie die Frage, wer C ist und welche betrieblichen Daten der Kläger an H weitergeleitet hat sowie welche Präsentationen er weitergeleitet hat. Bei dem Gespräch war außer dem Geschäftsführer der Beklagten der Rechtsanwalt der Beklagten anwesend, worüber der Kläger zuvor nicht informiert wurde. Im Verlaufe des Gesprächs telefonierte der Kläger außerhalb des Besprechungsraumes mit seinem Rechtsanwalt. Der Kläger verdeutlichte in dem Gespräch mit der Beklagten, dass er sich ohne seinen Rechtsanwalt nicht äußern wird. Die Details des Inhaltes und des Gesprächsverlaufes sind zwischen den Parteien streitig.

Dem Kläger wurden zwei Kündigungsschreiben übergeben, eines betreffend das Arbeitsverhältnis (außerordentliche Kündigung vom 2. Juli 2020, vorsorglich ordentlich ausgesprochen zum 30. September 2020) und eine Kündigung des Vertrags über die stille Gesellschaft. Der Kläger gab aufforderungsgemäß seinen Firmenlaptop, das Handy, seinen Zutrittschip für das Büro, die Firmenkreditkarte und den Autoschlüssel des Firmenwagens ab. Er entfernte die SIM Karte aus dem Handy, da es sich um seinen privaten Handyvertrag handelte, was im Einverständnis mit der Geschäftsführung der Beklagten geschah.

Der Kläger nutzte während des Arbeitsverhältnisses seinen privaten Handyvertrag. Die Beklagte übernahm die monatlichen Zahlungen der Rechnungen. Mit dem Ausscheiden stellte er das Handy auf die Werkseinstellung zurück.

Bezüglich der App WhatsApp gibt es geschäftliche WhatsApp-Nachrichten zwischen ihm und der Beklagten, aber auch WhatsApp-Kontakte zu Freunden und z.B. seinem Bruder. Es war zu Beginn des Arbeitsverhältnisses die Vereinbarung getroffen worden, für die Dauer des Arbeitsverhältnisses die vom Kläger genutzte private Mobiltelefonnummer der dienstlichen Nutzung zuzuführen, wofür die Beklagte die Kosten trägt. Der Kläger hat ein wöchentliches automatisches Backup seiner WhatsApp Nachrichten geführt, welches zuletzt am 23. Juni 2020 durchgeführt wurde.

Der Kläger ist … Zunächst war er im Zeitraum 2010 bis Dezember 2014 als Berater bei H Mitarbeiter. H ist eine Unternehmensberatung, die auf der Internetseite angibt, umfassend im Bereich der …technik beraten zu können (zu den einzelnen Themen vergleiche Abl 253) mit G als Experte auf diesem Gebiet, der die Sparte … als Partner leitet. Dieser wird im E-Mail Verkehr mit dem Kläger auch als „C“ angesprochen. Zwischen der Beklagten und H gibt es keine vertraglichen Abreden, auch nicht dahingehend, dass H ausschließlich oder vorrangig über die Systeme der Beklagten zu beraten hat oder in Kooperation mit der Beklagten …träger berät. In elektronischen Protokollen über wöchentliche Besprechungen bei der Beklagten im Rahmen von Sales Meetings ist nicht enthalten, dass der Kläger in den Protokollen H erwähnt hat. Es gibt zwischen dem Kläger und H, vor allem in Person von C E-Mails unter der geschäftlichen E-Mail Adresse des Klägers, bei denen streitig ist, ob der Kläger H mit zu weitgehenden Informationen versorgt hat. Dies ist auch Gegenstand der verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten.

Der Kläger stellte im Januar 2016 (vgl. Abl 254) den Kontakt zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und Herrn G von H für ein bezahltes Experteninterview her. Der Kläger führte seinerseits ein Experteninterview mit H, u.a. am 13.6.2019.

Das Unternehmen Y Inc. ist seit April 2016 Kunde der Beklagten. Mit diesem besteht ein Vertrag mit Vertraulichkeitsabrede.

Am 07. November 2018 war Herr B.2, General Manager bei der Y GmbH bei der Beklagten. Bei diesem Unternehmen handelt es sich unter anderem um ein Unternehmen, das sich mit …-technik befasst, insbesondere mit der … und …, also …, eingesetzt werden können.

Der Besuch von Herrn B.2 am 07. November 2018, als Generalmanager der Y GmbH, wurde vom Unternehmensberater Z von X initiiert. Letztgenannter hatte beim Kläger angefragt, ob er gemeinsam mit Herrn B.2 die Beklagte als innovatives Unternehmen im … Bereich besuchen dürfe. Hintergrund dabei war, dass Herr B.2 von der Unternehmenszentrale in N die Aufgabe zugetragen bekommen hatte, eine … Strategie für die Y Gruppe zu entwickeln. Bei der Produktvorstellung für Herrn B.2 und Herrn Z war auch der Geschäftsführer der Beklagten beteiligt. Herr B.1 war bei diesem Termin zum Teil persönlich anwesend und in der Runde wurden Integrationsmöglichkeiten für die Software der Beklagten diskutiert.

In der Akte finden sich folgende Screenshots:

Kläger 07.11.18
Hi G, ich hoffe dir geht’s gut! hatten heute Y bei uns im Haus. Bei denen ist gerade sehr viel Bewegung bzgl Positionierung im …-Bereich, die werden ordentlich investieren in nächster Zeit. Kennst du zufällig B.2?


Kläger 07.11.18
X ist gerade bei denen drin für die …-Strategie für … Entscheidung darüber noch vor Weihnachten


G 08.11.18
Uh spannend. Wir sind eher beim … unterwegs. Legen denen aber die ganze Zeit in den Ohren das sie eine … Strategie brauchen. Welche Entscheidung steht denn vor Weihnachten an?


Kläger 09.11.18
Sie wollen die …(siehe Bild) anbieten und so die zentralen Infrastruktur für z.B. … stellen mit dem Ziel zentral Daten zu sammeln – natürlich mit …[der Beklagten] mit drin;). ist ein Thema für unser nächstes Feierabend-Getränk. [Bild angehängt]


Der Kläger teilt mit E-Mail vom 18. Dezember 2018 Herrn B.2 unter anderem Folgendes mit:

„Wie in Q angesprochen, möchte ich Dich zudem mit G (in cc) verbinden. Herr G war in meiner Zeit bei dem Beratungsunternehmen H mein Mentor und verantwortet mittlerweile als Partner den Bereich …technik. Er hat dabei auch schon einige Projekte bei Y vor allem im Bereich L verantwortet und ich bin davon überzeugt, dass ein gegenseitiges Kennenlernen für beide Seiten sehr interessant wäre – ich übergebe hiermit an Euch beide.“

Herr G und Herr B.2 haben sich in der Folge in M getroffen.

Der Kläger hat mit E-Mail vom 04. Dezember 2018 Herrn G zu Y Folgendes mitgeteilt:

„Ich schreibe einmal meine ersten Gedanken runter, vielleicht ist ein Ansatzpunkt dabei, der als Vorbereitung dienen kann:

– Y ist grob in die Bereich … untergliedert; unter … ist derzeit hauptsächlich Hardware wie … etc. subsumiert

– Als grundlegende Strategie will Y seine Position im … Bereich und vor allem in der … IT (… …) stärken und B.2 hat gerade die Aufgabe die Strategie festzulegen, wie das in … funktionieren kann/soll eine der ersten Fragen, die er zunächst einmal klar definieren will, ist: Was versteht man unter … IT?)

– Status quo in …: Im … Bereich vereinzelt mit … vertreten, aber generell bisher kein Standing/Marke in der Branche -Wie kann man mit den Stärken von Y am besten den Zugang in den … IT Markt schaffen?

– Y hat die …-Lösung … gekauft, die „gerne“ auch in der …-Strategie aufgehen soll

– Y hat im …-Bereich in die Firmen A investiert bzw. sie komplett übernommen

– Derzeitige Y-lT-Services sind im Geschäftsbereich aufgehangen, so dass sich unter anderem auch die Frage stellt, wie die derzeitige Y-Orgastruktur eine potentielle Marktbearbeitung unterstützt

– Derzeitiges Vorgehen von B.2 gemeinsam mit Z von X:

– Analyse ..-Aktivitäten/Produkte von Y im Status quo o …-(lT)Market Analysis incl. Reference account Visits to understand market trends an developments o Validierung des … für europäischen Markt (Hypothese: mit dem … gewinnt man in Europa keinen Blumentopf; …-Markt generell ist ein red ocean)

– Erarbeitung eines Vorschlags wie Y in … im … IT Bereich Fuß fassen kann – Präsentation am 19. Dezember

– Derzeitige Idee: …-lT-Provider für …-Organisationen, in der alle relevanten ITlnfrastrukturlösungen von Y gehostet und gepflegt werden, so dass sich die …-Organisation in keinster Weise um ihre IT-Themen kümmern muss. Dabei werden die Stärken von Y ausgespielt und man gelangt Zugang zu … Daten, die man perspektivisch vor allem unter Berücksichtigung von Systemen wie … [der Beklagten] konsolidieren kann.“

Die Beklagte hat sich für einen … Preis, ausgelobt durch die Firma U, beworben. Die Firma U befasst sich mit den Geschäftsbereichen … U beschäftigt in Deutschland mehr als … Mitarteiter. Ziel war es, das global tätige …unternehmen U als Kunden und/oder Kooperationspartner für die Beklagte zu gewinnen. Zu diesem Zweck initiierte der Kläger die Teilnahme der Beklagten an dem … Wettbewerb und erstellte dafür einen Foliensatz.

Der Kläger reichte von der Beklagten erstellten Bewerbungsunterlagen für diesen … Preis an H, dort an Herrn G, weiter. Die E-Mail vom 25. September 2019 lautet wie folgt:

„Hi K.2, hi C, ggf. interessant für Euch: ich habe.. [die Beklagte] gerade einmal für den … Preis von U angemeldet. Das Pitch-Deck, das ich neben den abgefragten Informationen eingereicht habe, habe ich Euch zur Info einmal angehängt. Folgenden Video/ink habe ich zusätzlich angegeben: […]“

Der Kläger leitete die Bewerbungsunterlagen nicht nur an Herrn G weiter, sondern auch an einen ehemaligen Kollegen, Herrn K.2. Herr K.2 ist zwischenzeitlich Mitarbeiter bei U.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten schwebt ein Prozess vor dem Landgericht …, im Hinblick auf streitige Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit seiner atypische stillen Gesellschafterstellung.

Dort trug der Kläger unter anderem vor:

Nachdem der Kläger am 8.6.2020 Informationen begehrte und am 25.6.2020 die atypische stille Gesellschaft kündigte, brach Hektik bei der Beklagten aus. Die Einsichtnahme ließ sich nicht vermeiden, die Kündigung führte durch den rasanten Unternehmensentwicklung 2020 zu hohen Abfindungsansprüchen. Fristlose Kündigungsgründe mussten her. Nur so sah die Beklagte die Chance, den Kläger blind zu halten und darüber hinaus auch die Abfindungsforderung, wie die Beklagte zitiert, um 25% zu mindern. Ohne jedwege Anhaltspunkte wurde ein fremder Dritter in Person von Herrn K. 1 nach dem Vortrag der Klägerin eingeschaltet, der auf die personenbezogenen Daten des Klägers Zugriff nahm und diese flächendeckend screente, um Kündigungsgründe zu finden und/oder zu generieren.

Mit bei Gericht am 7.7.2020 eingegangener Klage und den Klageerweiterungen wendet der Kläger sich gegen zwei ausgesprochene fristlose, vorsorglich ordentliche Kündigungen, begehrt die Weiterbeschäftigung sowie die Zahlung eines Schadensersatzanspruchs und Lohn aufgrund Annahmeverzugs.

Zu den von der Beklagten zur Begründung der betriebsbedingten Gründen vorgetragenen Gründen trägt der Kläger unter anderem vor, dass die angebliche Umverteilung der Verantwortung des Klägers für die Vertriebsaufgaben des Tochterunternehmens nicht umgesetzt worden sei. Auch habe dies allenfalls 10% der Arbeitsaufgaben des Klägers enthalten. Es stimme auch nicht, dass die Qualifikation des Vertriebs extern vergeben worden sein solle und dass ein wesentlicher Teil der Aufgaben, die dem Kläger oblegen hätten, insoweit auf zwei externe Partner übertragen worden seien. Der Kläger selbst habe Vertriebsarbeit operativ ausgeführt, es sei für alle Kunden und potentielle Kunden zuständig gewesen, die nicht in die Vertriebsregionen … und … fielen, diese Regionen seien intern „Rest of World“ genannt worden. Zusätzlich sei er für ausgewählte Key Accounts in den Vertriebsregionen … und … zuständig gewesen.

Der Kläger trägt vor, er sei nicht nur für die von der Beklagten dargestellten Bereiche „…“ und „Business Development“, sondern auch für Pricing und Sales Marketing verantwortlich gewesen. Bereits aus dem Organigramm der Beklagten mit Stand September 2019 ergebe sich, dass er auch für den Bereich Finance & Accounting verantwortlich gewesen sei. Auch im Protokoll des Mitarbeitergespräches von 11. März 2020 von Herrn K.3 seien diese Aufgaben erwähnt worden. Es fehle auch an Angaben, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers dauerhaft vollständig entfallen sei.

Der Kläger rügt die durchgeführte Sozialauswahl und führt andere Mitarbeiter auf, mit denen er vergleichbar sei. Ferner ist der Kläger der Auffassung, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vorliege. Der Kläger verweist auf drei Stellenanzeigen der Beklagten Ende August, Anfang September 2020 (Aktenblatt 223 ff.).

Der Kläger trägt vor, ein elementarer Bestandteil seiner Tätigkeit in seiner Position im Bereich Business Development und später als Vertriebsleiter sei es gewesen, sich ein großes wertvolles persönliches Netzwerk mit Kontakten aus dem für die Beklagten relevanten Markt aufzubauen. Das beziehe sich auf …, die als potenzielle Nutzer der Software einzustufen sein, aber auch auf Kontakte zu anderen Firmenvertretern, um mögliche Kooperationen anzubahnen und auf mögliche Multiplikatoren im Markt wie Unternehmensberater oder Pressevertreter. Diesem Netzwerkaspekt sei der Kläger erfolgreich nachgekommen, wovon die Beklagte in den vergangenen Jahren enorm profitiert habe. Eine persönliche Empfehlung sei das wirkungsvollste Instrument, um einen potenziellen Kunden oder Kooperationspartner kennen zu lernen und der Kläger habe oftmals auf diese persönlichen Empfehlungen seiner Kontakte gewinnbringend für die Beklagten zugreifen können. Der Kläger habe sich mit dem Bereich …technik bereits in seiner Diplomarbeit im Jahr 2010 ausführlich auseinandergesetzt. Bei den weitergegebenen Informationen handle es sich ausschließlich um allgemeines Branchenwissen. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass durch ein kurzes Interview eine Beratungsfirma bei einem fachlich fremden Thema in die Situation versetzt werden könne, als Experte gegenüber potenziellen Konkurrenten aufzutreten. Der Kläger habe zusammen mit seinem Team eigenständig und ohne individuelle Autorisierung Kunden mit über mehreren 100.000 € Vertragswerk regelmäßig gewinnbringend für die Beklagte gewonnen. In diesen kompletten Verkaufsprozess sei der Geschäftsführer der Beklagten in der Regel nicht involviert gewesen. Dies gehe auch aus dem Prozess-Vorgaben für den Vertrieb der Beklagten hervor. Auch seien Unternehmensberatungen als mögliche Multiplikatoren der Softwareidee der Beklagten und somit als indirekte Vertriebspartner und Türöffner attraktiv. Der Kläger sei in seiner Position als Leiter Vertrieb berechtigt und verpflichtet gewesen, die Produkte und das Geschäftsmodell der Beklagten zu kommunizieren und dafür zu werben. So funktioniere der Vertrieb.

Der Kläger habe allein das Interesse der Beklagten gefordert, wie sich auch aus dem aktuellen erfolgreichem Verkauf ergäbe und die Beklagte habe keine konkreten Nachteile/ Schädigungen durch den Kläger dargelegt. Es sei erstaunlich, dass die Beklagte mit Schreiben vom 26. September 2020 das Wettbewerbsverbot gekündigt habe, andererseits ihm vorwerfe Unternehmensgeheimnisse weitergegeben zu haben, ihm jedoch jetzt durch die Kündigung ermögliche, bei direkten Wettbewerbern arbeiten zu können.

An den Salesmeetings habe der Geschäftsführer erst nachdem er dem Kläger am 9. Januar 2020 mitgeteilt habe, dass der Kläger das Unternehmen verlassen solle, wieder regelmäßigen teilgenommen (Abl. 173).

Der Kläger nimmt zur Tabelle der Beklagten mit zusammengefassten Vorwürfen Stellung (siehe Abl. 977 ff).

Es werde bestritten, dass H Wettbewerbsunternehmen der Beklagten und solche Unternehmen berate, die vergleichbare und ähnliche Produkte herstellen oder vertreiben würden wie die Beklagte. H habe im Bereich der … Bildgebung bislang keine Fach- und Beratungskompetenz. Die Motivation des Klägers, den Austausch mit C zu führen, sei allein in der Tatsache begründet gewesen, dass Unternehmensberatungen aus Sicht der Beklagten als mögliche Multiplikatoren der Softwareidee der Beklagten und somit als indirekte Vertriebspartner und Türöffner attraktiv seien. Der informelle Austausch sei nicht in den Protokollen der Sales Meetings aufgetaucht, es habe sich aber nicht um eine bewusste Geheimhaltung gehandelt.

Die Firma S GmbH sei kein direkter Wettbewerber zur Beklagten. Hinsichtlich einiger weiterer von der Beklagten behaupteten „Wettbewerber“, die H berate, werde die Beklagte aufgefordert, die Wettbewerbskonstellation zu konkretisieren. Hinsichtlich vom Kläger weitergeleiteter links trägt dieser teilweise vor, dass es sich um frei zugängliche Aufzeichnungen (YouTube) gehandelt habe.

Hinsichtlich des Besuchs von Herr B.2 am 07.11.2018 und der damit zusammenhängenden Kommunikation mit Herrn G trägt der Kläger vor, er habe zu keinem Zeitpunkt an Herrn G Betriebsinterna oder sonstige geheimhaltungsbedürftige Informationen in dem Termin weitergegeben. Der Vorwurf der Beklagten sei insoweit auch gänzlich unsubstantiiert. Der Inhalt der angeblichen WhatsApp-Nachrichten zwischen dem Kläger und Herrn G werde bestritten. Der Kläger trug zunächst vor, die Beklagte möge den WhatsApp-Verlauf sowie die angeblich hoch vertraulichen Präsentationen und Darstellungen vorlegen, damit diesbezüglich substantiiert erwidert werden können. Der Kläger bestreitet, Wissen, das aus der Arbeit mit Y Inc. zustande gekommen sei, an Dritte weitergeleitet zu haben ebenso wie Passwörter oder …- und …daten, die unter Ziffer 2.6 des Kooperationsvertrages mit dieser fielen.

Herr B.2 habe beim Kläger erfragt, ob man sich auf der … in Q, d.h der weltweit größten …-Messe wiedersehen könne, weil er von der Softwarelösung der Beklagten begeistert gewesen sei. Bei diesem Wiedersehen sei vom Kläger transparent der Gedanken zu einer Win-Win-Konstellation angesprochen worden. Wenn der Kläger Herrn B.2 dabei unterstützen könne, die … Strategie, zu entwickeln und wenn in der Strategie die Software der Beklagten als elementarer Bestandteil festgelegt werden würde, würden alle Beteiligten profitieren. H sei bei Y in Beratungsfunktion bereits aktiv gewesen. Der Kläger habe Herrn B.2 gefragt, ob er diesbezüglich den Kontakt zu Herrn G herstellen und ihm Informationen zu ihrem Gespräch weiterleiten dürfe. Beides habe Herr B.2 bejaht und Herr B.2 und Herr G hätten sich daraufhin in M zu einem Austausch getroffen. Die Ansatzpunkte und Informationen, die der Kläger Herrn G zu der Situation bei Y per Mail übermittelt habe, hätten in kleinster Weise etwas mit Betriebsgeheimnissen der Beklagten zu tun und seien aus Perspektive des Klägers dadurch gerechtfertigt, dass Herr B.2 mündlich zugestimmt hatte, Herrn G Informationen zu dem Gespräch weiterzuleiten.

Der Kläger fordert die Beklagte auf, das Video vorzulegen, das der Kläger im Dezember 2018 weitergegeben haben soll. Der Link, der in der E-Mail geteilt worden sei, sei nicht mehr aktiv. Nach der Erinnerung des Klägers könne es sich bei dem Video um ein öffentlich verfügbares Integrationsvideo, das im Vorfeld zur Messe … in Q Ende November/Anfang Dezember 2018 über den Linkedln-Kanal der Beklagten geteilt wurde, handeln.

Bezüglich der Weiterleitung von Bewerbungsunterlagen für den … Wettbewerb von U trägt der Kläger vor, der Foliensatz, der mit dem Geschäftsführer der Beklagten abgestimmt worden sei, beinhalte keinesfalls Betriebsgeheimnisse oder sonstige interne schützenswerte Informationen. Anderenfalls wäre bereits die Übermittlung an die Firma U ohne Vertraulichkeitsvereinbarung als Pflichtverletzung anzusehen gewesen. Der Kläger habe den Foliensatz bei H platziert, um über einen ehemaligen Kollegen, Herrn K.2, der zwischenzeitlich bei U sei, eine gute Ausgangsposition für den Wettbewerb zu schaffen. Die Bewerbungsunterlagen enthielten auch keine vertraulichen Hinweise auf das von der Beklagten entwickelte Softwareprodukt, die nicht auch anderweitig öffentlich und frei verfügbar wären. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Firma U die Vertraulichkeit der Wettbewerbsunterlagen garantiert hatte.

Der Kläger trägt vor, die Gegenüberstellung der eingereichten Folien mit öffentlich verfügbaren Informationen – gemäß seiner Anlageführe dazu, durch die Beklagte, den Vorwurf entfallen zu lassen, dass die für den … Wettbewerb von U eingereichten Folien eine hohe Vertraulichkeitsstufe besäßen. Nun versuche die Beklagte den Fokus auf die Weitergabe der Namen von Referenzkunden der Beklagten richten, obwohl sie diese an unterschiedlichsten Stellen und über die unterschiedlichsten Kanäle öffentlich kommuniziere. Des Weiteren versuche die Beklagte über einen weitergeleitenden Link vom 00. 00. 2019 zu einer Aufzeichnung eines öffentlichen Webinars einen weiteren unberechtigten Vorwurf aufzubauen. Das Webinar sei öffentlich angekündigt gewesen und es sei sogar öffentlich angekündigt, dass alle Teilnehmer im Nachgang die Aufzeichnung des Webinars per Mail erhalten. Zusätzlich sei dieses Webinar noch heute auf dem frei zugänglichen YoutubeAccount der Beklagten zu finden. Was die Beklagte zudem verschweige sei die Tatsache, dass der Kläger Herrn K.2 gebeten habe, die Aufzeichnung an das …-Team bei U weiterzuleiten, um sich weiter bei der globalen …firma zu platzieren.

Die fristlose Kündigung scheitere bereits an der Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist. Die Beklagte ergänze ihren bisherigen Vortrag in wesentlichen Bereichen nur unzureichend. Es werde nach wie vor keine Stellung genommen, wie ihr bzw. ihrem Gesellschafter die den Kläger angeblich belastenden Daten und Dokumente in die Hände gefallen seien. Es werde bestritten, dass die Kündigungsberechtigten die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der angeblichen Pflichtverletzungen ausgesprochen hätten. Unklar sei, was Herr K.1 konkret festgestellt haben solle. Es werde keine Stellung genommen, wie der Beklagten bzw. ihrem Gesellschafter die den Kläger angeblich belastenden Daten und Dokumente in die Hände gefallen seien.

Der Kläger rügt bezüglich von der Beklagten nachgeschobenen Kündigungsgründe die Zweiwochenfrist. Die Beklagte werde aufgefordert, darzulegen, wann sie anlässlich dieses Rechtsstreites weiter recherchiert haben wolle und wann sie auf die angeblichen weiteren Pflichtverletzungen gestoßen sei.

Der Kläger bestreitet die Zweiwochenfrist auch hinsichtlich des zweiten ausgesprochenen Kündigung.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die WhatsApp Kommunikation wegen eines Sachverwertungsverbotes für das Verfahren unbeachtlich sei.

Die Beklagte habe keine Argumente vorgebracht, die für datenschutzkonforme Erkenntnisse aus der WhatsApp Kommunikation sprechen. Sie zitiere im Schriftsatz 29. September 2020 ausschließlich private Nachrichten, gerichtet an die Lebenspartnerin eines guten Freundes und weitere Freunde, Kumpel und den Bruder des Klägers.

Indem die Beklagte den privaten WhatsApp Account des Klägers geöffnet habe, habe sie in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingegriffen. Eine Einwilligung des Klägers habe nicht vorgelegen. Dies gelte unabhängig davon, ob das Handy auf Werkseinstellungen zurückgesetzt worden sei, ob dies dazu geführt habe, dass WhatsApp noch installiert gewesen sei. Dass möglicherweise kein Passwortschutz des Smartphones mehr bestanden habe, habe nicht zu einer konkludenten Einwilligung des Klägers geführt. Insbesondere sei noch ein zusätzlicher Schritt, die Öffnung der App, erforderlich gewesen.

Der Kläger geht davon aus, dass es nicht stimmen könne, dass WhatsApp noch auf dem Handy installiert gewesen sei, nachdem er dieses auf Werkseinstellungen zurückgestellt habe. Die Beklagte müsse die entsprechenden Daten wiederhergestellt haben. Der Vortrag der Beklagten, dass WhatsApp noch installiert gewesen sei, könne nicht stimmen.

Die Beklagte als …hersteller sei verpflichtet ein umfangreiches Qualitätmanagementsystem zu leben. In den Richtlinien würden alle Kommunikationssysteme der Beklagten aufgelistet, WhatsApp falle nicht darunter. Dass die Beklagte im Schriftsatz vom 22. Februar 2020 auf Seite 9 anwaltliche Kommunikation des Klägers über das Smartphone zitiere, zeige, dass es vorliegend um einen besonders schweren Fall bezüglich des Zugreifen auf private schützenswerte Informationen des Klägers gehe.

Der Kläger macht ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß Art. 83 DSGVO geltend. Die Beklagte habe private WhatsApp Kommunikation zitiert und sei hierzu nicht berechtigt gewesen. Es habe keine Einwilligung des Klägers gegeben, so dass die Datenverarbeitung in Form der Auswertung der WhatsApp Kommunikation nur dann zulässig gewesen wäre, wenn eine Rechtsvorschrift dies ausdrücklich erlaubt hätte. Dies sei nicht der Fall. Die Voraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm des § 26 Abs. 1 BSDG seien nicht vorgetragen und tatsächlich nicht gegeben. Der geltend gemachte Schadenersatz erscheine mit einem Quartalsverdienst am unteren Ende eines Ausgleichs für den immateriellen Schaden.

Der Kläger macht weiterhin Lohnansprüche wegen Annahmeverzug geltend für die Monate Juli 2020 ist einschließlich März 2022 in Höhe der geschuldeten Bruttomonatsvergütung in Höhe von zunächst 7500 € und im Hinblick auf die Gehaltsanpassungsklausel im Arbeitsvertrag zum Jahreswechsels ab dann in der erhöhten Höhe. Er zieht dabei Arbeitslosengeld ab.

Der Kläger hat zunächst einen Antrag gestellt auf Verurteilung der Beklagten auf Zahlung in Höhe von 7442,15 € brutto Urlaubsabgeltung. Diesen hat er im ersten Kammertermin vor Antragstellung zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

  1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 02. Juli 2020 nicht außerordentlich fristlos aufgelöst ist.
  2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 02. Juli 2020 zum 30. September 2020 nicht aufgelöst ist.
  3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 30. September 2020 hinaus fortbesteht.
  4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Chief Sales Officer (Leiter Vertrieb) zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen.
  5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Schadenersatz in Höhe von 22.500,00 € netto seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
  6. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 10. November 2020 nicht aufgelöst worden ist.
  7. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die höchst vorsorgliche ordentliche Kündigung der Beklagten im Schreiben vom 10. November 2020 nicht zum 31. Januar 2021 aufgelöst wird.
  8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Juli 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2020 zu bezahlen.
  9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat August 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2020 zu bezahlen
  10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat September 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2020 zu bezahlen.
  11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Oktober 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2020 zu bezahlen.
  12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat November 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2020 zu bezahlen.
  13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 2020 in Höhe von 7.500,00 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.178,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Januar 2021 zu bezahlen.
  14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2021 in Höhe von 7.916,66 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.215,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2021 zu bezahlen.
  15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat Februar 2021 in Höhe von 7.916,66 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.215,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2021 zu bezahlen.
  16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat März 2021 in Höhe von 7.916,66 € brutto abzüglich erhaltenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.215,50 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2021 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

Klagabweisung.

Die Beklagte stellt folgenden Hilfsantrag:

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird zum 30. September 2020 aufgelöst. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung zu bezahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 20.000,00 € brutto nicht übersteigen sollte.

Der Kläger beantragt Abweisung des Auflösungsantrags Die Beklagte trägt bezüglich der ersten ausgesprochenen Kündigung vor, im Zuge der Vorbereitung der Gesellschafterbesprechung am 30. Juli 2020 habe sich insbesondere der Gesellschafter K.1 intensiv mit den vom Kläger bearbeiteten Sachverhalten befasst und dabei festgestellt, dass der Kläger sich pflicht- und vertragswidrig verhalten habe, indem er Betriebsinterna weitergegeben habe. Alle in dem Schriftsatz vom 29.09.2020 vorgelegten Dokumente seien der Geschäftsführung in den Tagen vom 26. bis 29 Juni 2020 in die Hände gefallen. Die Beklagte habe zuvor keine Kenntnis von diesem E-Mail Verkehr und den WhatsApp Nachrichten zwischen dem Kläger und Herrn G und der Weitergabe der Informationen gehabt.

Die Beklagte trägt vor, sie habe weiter recherchiert und sei auf weitere Pflichtwidrigkeiten gestoßen, die sie zur Begründung der Kündigung vom 2.7.2020 heranziehe (vergleiche von der Beklagten Aktenblatt 268 ff. vorgetragene Kündigungssachverhalte).

Die verhaltensbedingte Kündigung sei zunächst aufgrund von E-Mail-Nachrichten erfolgt. Kenntnis von den WhatsApp Nachrichten habe man erst noch Aushändigung des Smartphones bekommen.

Die Kündigung vom 2.7.2020 werde sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung ausgesprochen. Der Kläger habe seine Pflichten zur unbedingten Wettbewerbsenthaltung als Arbeitnehmer, wie auch als atypisch stiller Gesellschafter in erheblichem Maße verletzt. Die Kündigung werde nicht nur darauf gestützt, dass er gegen das Geschäftsgeheimnisgesetz verstoßen habe, sondern auch darauf, dass er interne Informationen an Dritte weitergegeben habe. Es sei nicht relevant, ob ein Verstoß gegen § 4 Geschäftsgeheimnisgesetz, § 60 HGB vorliege. Das Verhalten des Klägers stelle jedenfalls eine evidente Pflichtwidrigkeit dar.

Der Kläger habe Informationen weitestgehend über den WhatsApp Nachrichtendienst weitergegeben, hätte er seinen dienstlichen E-Mail Account genutzt, dann hätte die Beklagte im Rahmen einer Kontrolle Kenntnis erhalten.

Bei den von der Beklagten zitierten Inhalten der WhatsApp Nachrichten handle sich um berufliche WhatsApp Nachrichten, denen kein Beweisverwertungsverbot entgegenstehe. Mit der Rückgabe des Handys habe er zu erkennen gegeben, dass die Beklagte über dieses frei verfügen könne. Die Beklagte habe das Handy gezielt nach wettbewerbswidrigen Verhalten des Klägers prüfen dürfen, nachdem sie ihm schon wegen wettbewerbswidrigen Verhalten bzw. des Verdachts eines wettbewerbswidrigen Verhaltens fristlos gekündigt habe. Ihm sei Gelegenheit gegeben worden, seine persönlichen Daten vor Herausgabe des Handys zu löschen. Dies sei ihm ausdrücklich gestattet worden. Er habe das Handy dienstlich genutzt, so dass die Beklagte davon habe ausgehen dürfen, dort keine privaten Daten zu finden. Bei der Übergabe habe er nicht darauf hingewiesen, dass sich möglicherweise privaten Daten auf dem Handy befänden, die er keinesfalls dem Zugriff der Beklagten überlassen wolle. Auch habe sie keine andere Möglichkeit der Beweissicherung gehabt in Bezug auf das wettbewerbswidrige Verhalten, schon deshalb nicht, weil er sich geweigert habe anlässlich des Personalgespräches zu Einzelsachverhalten Stellung zu nehmen und so an der Aufklärung mitzuwirken. Die Auswertung des WhatsApp Nachrichtenverkehrs sei in der Weise geschehen, dass nach dienstlichen Schlüsselbegriffen gesucht worden sei. Die Beklagte habe sich von vornherein nicht für eventuelle private Korrespondenz interessiert.

Die Beklagte trägt vor, tatsächlich habe sich der Kläger schon im Frühjahr 2020 von der Beklagten verabschiedet. Dies lasse sich aus vielen Whats-App-Nachrichten entnehmen, z.B.: …(entnommen dem Schriftsatz vom 29.9.2020).

Die Beklagte trägt vor, die 1. ordentliche Kündigung des Klägers sei in erster Linie aus betriebsbedingten Gründen erfolgt. Aufgrund des vom Kläger offen kommunizierten Bedürfnisses, sowohl das Arbeits- wie auch das Beteiligungsverhältnis zu beenden und der Tatsache, dass er die atypisch stille Gesellschaft schon gekündigt habe, hätten die Gesellschafter der Beklagten im Rahmen einer Besprechung am 30. Juni 2020 die Entscheidung herbeigeführt, die Funktion des Leiters Vertrieb insgesamt aufzugeben und zwar spätestens zum 30. September 2020. Die Beklagte legt dabei die Verantwortlichkeit für die Tätigkeiten zugrunde, wie sie oben im unstreitigen Tatbestand geschildert wurden.

Im Juni 2020 sei die Verantwortung des Klägers für die Vertriebsaufgaben des Tochterunternehmens der Beklagten dem Kläger entzogen und dort der Vertriebsdirektorin F übertragen worden. Mit dieser Entscheidung sei einer der Mitarbeiter des Vertriebsteams Frau F zugeordnet worden, so dass der Kläger nicht mehr für dessen fachliche Leitung innerhalb des Vertriebsteams zuständig gewesen sei. Der Kläger habe – insoweit unstreitig – die Entscheidung der Beklagten im Rahmen einer Videokonferenz vom 18. Juni 2020 kritisiert. Mit dieser Entscheidung, habe sich der Verantwortungsbereich des Klägers und ca. 25% reduziert.

Im Rahmen einer Besprechung der Gesellschafter am 30. Juni 2020 sei die Entscheidung herbeigeführt worden, dass die Funktion des Leiters Vertrieb insgesamt aufgegeben werde und zwar spätestens zum 30. September 2020. In erster Linie sei die Aufgabe auf den Geschäftsführer der Beklagten übertragen worden. Dieser habe u.a diese Aufgaben inne gehabt bevor es zur Übertragung der Funktion auf den Kläger gekommen sei. Zugleich sei entschieden worden, die Betreuung der Referenzkunden auf die Mitarbeiter im Vertrieb zu übertragen. Im Zuge dieser Entscheidung sei auch festgelegt worden, dass die Vertriebspartnerschaft zu S.1 aufgegeben werde. Die Qualifikation des Vertriebsteams werde in externe Hände gegeben. Im Übrigen habe der Geschäftsführer entschieden, den drei Vertriebsmitarbeitern mehr Eigenverantwortung zu übertragen und ohne Anleitung Vertriebsarbeit in den jeweiligen Vertriebsgebiet zu leisten. Die Vertriebsarbeit könne ohne dass einer der Mitarbeiter überobligatorische Leistungen zu erbringen habe fortgeführt werden. Der Kläger behaupte, dass er für die Vertriebsregion Rest of World zuständig gewesen sei, was im Widerspruch zu seinem eigenen Strategiepapier vom 30. August 2019 stehe mit der Angabe 0% Vertriebsleistung für die Region Rest of World.

Unmittelbar nach der fristlosen Kündigung des Klägers sei die Neuausrichtung der Struktur des Teams vorgenommen worden, wie sich aus der Präsentation (ABL 399 ff) ergebe. Die fachliche und disziplinarische Führung der Mitarbeiter des Salesteams werde durch den Geschäftsführer wahrgenommen. Durch die Umorganisation, wonach den Mitarbeitern regionale Verantwortung übertragen worden sei, sei keine überobligatorische Inanspruchnahme eingetreten und auch nicht zu erwarten. Sämtliche Mitarbeiter arbeiteten grundsätzlich auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden. Diese würden Vertrauensarbeitszeit innerhalb dieses Arbeitszeitvolumens genießen und seien in keiner Weise mit Überstunden belastet. Mehrarbeit falle im Vertrieb lediglich im Rahmen der Wahrnehmung von Messeterminen an. Seit dem Ausscheiden des Klägers habe keiner der Mitarbeiter des Vertriebsteams Überstunden leisten müssen.

Eine Vereinbarung zur Durchführung von Beratungsleistungen im Rahmen des Vertriebs sei am 14. Oktober 2020 zustande gekommen mit Herrn E.2.

Bei der Beklagten seien keine mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter beschäftigt gewesen, so dass eine Sozialauswahl nicht vorzunehmen gewesen sei. Hinsichtlich der vom Kläger aufgeführten Mitarbeiter, mit denen er eine Vergleichbarkeit annehme, treffe dies aus von der Beklagten im einzelnen angeführten Gründen nicht zu.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf einem anderen freien Arbeitsplatz sei ausgeschieden, da die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigungen auch während der Kündigungsfrist keine Stellen zu besetzen gehabt habe oder beabsichtigt habe, solche Stellen zu besetzen.

Die Beklagte führt aus, dass die verhaltensbedingte Kündigung zunächst aufgrund von E-MailNachrichten erfolgt sei, nicht aufgrund von WhatsApp Nachrichten. Kenntnis der WhatsApp Nachrichten habe man erst noch Aushändigung des Handys erhalten. Beim Öffnen des Handys habe man Zugang zu allen Diensten gehabt, der Kläger habe kein Passwort gesetzt. Bei der Rücksetzung auf Werkseinstellungen würden nur die persönlichen Einstellungen beseitigt, der Inhalt bliebe jedoch erhalten. Durch das Zurückstellen auf Werkseinstellungen gelte dann auch das Passwort nicht mehr, das sei die Vermutung der Beklagten. Jedenfalls sei es der Beklagten möglich gewesen, das Handy einzuschalten und von den Inhalten Kenntnis zu nehmen ohne Eingabe eines Passwortes. Der Kläger könne den Inhalt der WhatsApp Nachrichten nicht mit Nichtwissen bestreiten. Dies gelte umso mehr als der Kläger nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses die von ihm dienstlich genutzte Mobiltelefonnummer weiter privat nutze und deshalb auch vollen Zugriff auf den WhatsApp Account habe. Es sei selbst in der Lage festzustellen, ob die von der Beklagten dargestellten WhatsApp Nachrichten erfunden seien. Der Kläger sei in der Lage die SIM Karte, die er beim Ausscheiden aus dem Handy entnommen habe, in ein anderes Handy einzusetzen und seinen WhatsApp Account auf diesem neuen Handy zu aktivieren und könne auf sämtliche WhatsApp Kommunikation zurückgreifen, da diese in der cloud gespeichert sei. Das Handy habe sich und lasse sich noch heute ohne Überwindung eine Zugangssperre öffnen. Auf diesem befänden sich eine Vielzahl von Apps, auch solche von sozialen Netzwerken, die der Kläger genutzt habe und zu vielen anderen Themen. Auf diesem befänden sich auch noch sämtliche Kontakte, die der Kläger angelegt habe, eine prall gefüllte WhatsApp mit Flug und Bahntickets, annähernd 100 vom Kläger erstellte Notizen in der Notizen App und unzählige SMS Nachrichten sowie fast 9000 Fotos und über 100 Videos. Die Beklagte habe sich mit Ausnahme der WhatsApp Nachrichten nicht mit den sonstigen Inhalten des Smartphones befasst.

Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe während der Dauer seiner Beschäftigungszeit bei ihr zu beachten gehabt hinsichtlich Geschäftsgeheimnisse die Regelungen im Geschäftsgeheimnisgesetz, § 60 HGB, § 241 Abs. 2 BGB, die Verschwiegenheitsverpflichtung im § 9 des Arbeitsvertrages und die Regelungen in § 10 Abs. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrages. Der Kläger sei nur berechtigt gewesen Betriebsinterna an Dritte weiterzugeben, wenn die Beklagte hierzu ihre Einwilligung erteilt habe, wobei es sich wegen der besonderen Konstellation immer um eine doppelte Einwilligung habe handeln müssen. Einerseits habe es der Beklagten, vertreten durch ihren Geschäftsführer oblegen, die Einwilligung dem Kläger in seiner Funktion als Arbeitnehmer zu erteilen, andererseits habe es der Einwilligung der Gesellschafter der Beklagten bedurft, wenn es die Funktion des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter angeht.

Die Beklagte trägt vor, dass H weder Vertriebspartner noch ein Unternehmen gewesen sei, mit dem sie zu kooperieren beabsichtigt habe noch ein Repräsentant eines Kunden oder potentiellen Kunden, zeige, dass der Kläger bei der Weitergabe seiner Information an H nicht im Interesse der Beklagten sondern im eigenen Interesse und im Interesse von H gehandelt habe. Im Hinblick auf die Regelung im Arbeitsvertrag habe er auch nicht annehmen dürfen, er sei aufgrund seiner Funktion bei der Beklagten berechtigt, diese umfassend mit Informationen zu versorgen. Die Unredlichkeit des Handelns von ihm ergebe sich auch daraus, dass er die Information weitestgehend über den WhatsApp Nachrichtendienst weitergegeben habe – jedenfalls zu den Zeiten, zu denen er alleiniger Besitzer des Smartphones gewesen sei, habe er hierdurch gewährleistet, dass die Beklagte von der Weitergabe der Informationen keine Kenntnis erhalten habe. Hätte der Kläger seinen dienstlichen E-Mail Account genutzt, wie es sich für eine Kooperation mit einem offiziellen Vertriebspartner gehört habe, hätte die Beklagte im Rahmen einer durchzuführenden Kontrolle Kenntnis erhalten. Der Kläger sei bei der Durchführung seiner Vertriebsaktivitäten nicht frei gewesen. Er habe dem Geschäftsführer der Beklagten unterstanden und diesen unaufgefordert über die jeweiligen Vertriebsaktivitäten unterrichten müssen. Der Kläger habe ohne Befugnis interne Sachverhalte und Abläufe und intern erstellte Präsentationen für Kunden der Beklagten an H weiter gereicht, wie sich aus den E-Mails und den WhatsApp Nachrichten ergebe.

Es habe nicht den Ansatz eines Grundes hierfür gegeben. Auch wenn es zutreffend sein sollte, dass einzelne Informationen im Internet abrufbar gewesen seien, sei es nicht seine Aufgabe gewesen, H auf schnellem und unkomplizierten Weg Unterlagen und Präsentationen der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Dies gelte in besonderem Maße vor dem Hintergrund, dass H einerseits Wettbewerbsunternehmen zur Beklagten, andererseits potentielle Kunden berate und deshalb sowohl in Bezug auf die Kunden wie auch auf die Wettbewerber einen Beratungsvorteil erhalte. Insgesamt sei in einem Zeitraum von über vier Jahren durch den Kläger Geschäftskommunikation der Beklagten und vertrauliche Unterlagen vorrangig an H, aber auch an Dritte weitergegeben worden.

Neben zahlreichen WhatsAppNachrichten und dokumentierten persönlichen Treffen zu Geschäftsbelangen der Beklagten seien im E-Mail Postfach des Klägers 42 weit überwiegend geschäftliche E-Mails der Beklagten zu finden, die er an H weitergeleitet habe. Die Beklagte nimmt insofern auch Bezug auf eine Tabelle Aktenblatt 907-908.

Der Kläger habe die Unredlichkeit seines Tuns erkannt, da er Herrn G von H eine WhatsApp Nachricht gesendet habe, wonach dieser ihm an seine private Mailadresse schreiben solle (5. Mai 2020). Dies belege, dass die Beklagte keine Kenntnis davon habe erhalten sollen. Hätte Herr G eine Terminsladung über die dienstliche E-Mail-Adresse an den Kläger versandt, so wäre sie im dienstlichen digitalen Kalender des Klägers zu lesen gewesen, welchem der Kläger habe vorbeugen wollen. Der Kläger habe mit der Weitergabe von Informationen in das Wettbewerbsverhältnis der Beklagten dadurch eingegriffen, dass er H relevante Informationen weitergereicht habe, die diese nutzten, um …systeme in Kooperation mit Wettbewerbern der Beklagten … anbieten zu können. Mit dem so erworbenen Wissen sei H in der Lage, Wettbewerbsunternehmen zur Beklagten zu deren Produkt zu beraten. Eine Zusammenarbeit mit der vom Kläger genannten Beratungsgesellschaft X habe nicht in der Form stattgefunden, dass die Beklagte die Zusammenarbeit gesucht habe. Mit dieser bestünden keinerlei Kooperationsabsprachen oder sonstige Vereinbarungen. Der Kläger versuche in seinem Schriftsatz darzustellen, dass eine Kooperationsabrede mit H bestehe, diese Darstellung sei grob falsch. Auch die Behauptung, dass die S GmbH kein Wettbewerbsunternehmen zur Beklagten sei, sei vorsätzlich wahrheitswidriger Prozessvortrag.

H berate eine Vielzahl von Unternehmen, die mit der Beklagten in Wettbewerb stünden wie beispielsweise die Firmen S.2, S.3, S.4, U mit dem Produkt … Auch habe der Kläger mit dem am 13.6.2019 durchgeführten Experteninterview eine entgeltliche Nebentätigkeit ausgeführt für eine Vergütung von 100 €, die von der Beklagten nicht autorisiert gewesen sei und im Widerspruch zu ihrer Interessenlage gestanden habe.

Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass Informationen öffentlich zugänglich gewesen seien, treffe das nicht zu. Die Informationen bei der Beklagten würden durch ein Team von qualifizierten Mitarbeitern erarbeitet und zusammengetragen. Möglicherweise fänden sich zu Einzelsachverhalten Informationen im Internet, aber die Zusammenführung aller Informationen unter Berücksichtigung des speziellen Knowhows der Beklagten sei im Internet nicht abrufbar. H sei ohne diese fachspezifisches Manpower, wie sie bei der Beklagten vorhanden sei, nicht in der Lage, sich diese Informationen zu beschaffen. Der E-Mail Verkehr lasse ein System erkennen, wonach der Kläger alle relevanten Präsentationen, Videos und Informationen über strategische Ausrichtung der Beklagten an H weitergereicht habe. Er habe Herrn G und andere Mitarbeiter von H nicht nur wie ein Coach geschult, sondern auch was die Stellung der Beklagten am Markt angehe und wie sich die Wettbewerbssituation darstelle.

Die Behauptung des Klägers, dass er im Anschluss an den Besuch von B.2 von Y am 7. November 2018 Herrn G keine Interna weitergeleitet habe, könne allenfalls dem lückenlosen Erinnerungsvermögen des Klägers zuzuschreiben sein oder des Versuchs eines vorsätzlichen Prozessbetruges. Die Beklagte nimmt Bezug auf eine mit E-Mail vom 18. Dezember 2018 des Klägers. Dort werde Herrn B.2 ein Link auf ein Integrationsvideo zur Verfügung gestellt, das ausschließlich für Herrn B.3 und Herrn Z bestimmt gewesen sei. Der Kläger habe Herrn G die Möglichkeit eingeräumt, sich Zugang zu diesen Integrationvideo zu verschaffen.

Der Kläger habe Herrn G im Rahmen weiterer WhatsApp-Nachrichten mitgeteilt, welche Infrastrukturlösungen von Y entwickelt werden sollten und sämtliche Lösungsansätze der Beklagten an Herrn G weitergeleitet, damit H in die Lage versetzt würden als Beratungsunternehmen auf Y zuzugehen, um dort Lösungsmodelle zu beraten, die den Modellen entsprächen, die die Beklagte am Markt anbiete.

Herr G habe sich per WhatsApp beim Kläger mit folgender Nachricht gemeldet:

„Hmm.. .kann ich ihn wegen der …[Beklagten] mal anschreiben oder wäre dir das zu heiss? Ansonsten kann ich mich auch versuchen über unsere ASP empfehlen zu lassen.“

Der Kläger habe hierauf geantwortet:

„Grundsätzlich glaube ich, dass Ende November / Anfang Dezember ein guter Zeitpunkt wäre…bis dahin muss großteils seine Produktstrategie stehen und er wird sich auch anfangen Gedanken zu machen, wie es dann marktseitig weiter geht, wenn es grünes Licht gibt.. .ich würde ihn auf dich auf der … (Ende Nov) ansprechen und gebe dir dann eine Rückmeldung.“

„Hi C, werde euch nach der Messe per Mail miteinander verbinden – habe ihn schon auf dich angesprochen. Gerne auch dann mehr zu den Aufzeichnungen beim Abendessen in H. Beste Grüße aus Q!“

Der Kläger habe seine geschäftlichen Kontakte, die er für die Beklagte gewinnbringend einzusetzen habe, genutzt, um seinem früheren Arbeitgeber Vorteile zu verschaffen bei der Beratung von Wettbewerbsunternehmen der Beklagten. Kritisch werde es, wenn der Kläger Informationen an Herrn G weiterleite, im Hinblick darauf, dass H über die strategischen Ausrichtungen von Y informiert werde, um seine eigene Beratungstätigkeit hierauf auszurichten. Der Kläger rechtfertige sein Verhalten mit dem Hinweis, dass Herr B.2 ihm erlaubt habe, diese Informationen an H weiterzuleiten. Die Beklagte habe dem Kläger diese Erlaubnis nicht erteilt. Wenn der Kläger aber davon ausgehe, dass die Weitergabe der Information von einer Erlaubnis abhänge, liegt es nahe, dass die Erlaubnis nur von der Beklagten hätte erteilt werden können Bezüglich des U Preises trägt die Beklage vor, die Bewerbungsunterlagen einschließlich des für den Wettbewerb erstellten Videos seien spezifisch für diesen erarbeitet worden. Den Bewerbungsunterlagen seien detaillierte Hinweise auf das von der Beklagten entwickelte Softwareprodukt, dessen Einsatz im … Betrieb in einem Detailierungsgrad beigefügt gewesen, der eine hohe Vertraulichkeitsstufe bei der Beklagten besitze und keiner öffentlichen Präsentation beigefügt sei. Darüber hinaus sei ein Auszug einer Referenzliste der Kunden beigefügt gewesen, die das Softwareprodukt der Beklagten im Einsatz gehabt hätten und auf …Erfahrung zurückblicken könnten. Letztlich enthielte die Präsentation sehr detaillierte Hinweise darauf, auf welche über den … Bereich hinausgehenden …Felder die Beklagte ihre Software einsetzen möchte und welche Entwicklungen hierfür erforderlich seien.

Für den Kläger habe keinerlei betriebliche Veranlassung bestanden, diese Unterlagen an Herrn G weiterzureichen. Die Ausrede des Klägers, dass Herr K.2 Mitarbeiter bei U sei und deshalb Einfluss auf den Ausgang des Wettbewerbs nehmen könne, treffe nicht zu. Herr K.2 sei aufgrund seiner Tätigkeit für die Firma U nicht im Ansatz mit dem … Preis befasst. Denn dieser sei als „…“, für …analysen zuständig. Weder die Informationen, die sich in der Präsentation befunden hätten, noch jene, die in dem Video zusammengestellt seien, seien zum damaligen Zeitpunkt öffentlich abrufbar gewesen.

Der Kläger habe mit E-Mail vom 16. September 2019 sowohl Herrn G wie auch Herrn K.2 das erste von der Beklagten erstellte Live-Webinar zur Verfügung gestellt. Der Kläger sei nicht autorisiert, den Link zu dem von der Beklagten durchgeführten Webinar an Herrn K.2 und Herrn G weiterzugeben.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf eine Vielzahl weiterer Vorgänge wie vor allem die Weitergabe von weiteren Informationen an H und an Dritte.

Die Beklagte stützt die Kündigung vom 10.11.2020, die außerordentlich, vorsorglich ordentlich ausgesprochen wurde auf den Abwanderungswillen des Klägers, den Verlauf des Termins vom 2. Juli 2020, den Inhalt der WhatsApp Nachrichten und die Weitergabe von internen Informationen an H.

Hinsichtlich des Auflösungsantrags beruft die Beklagte sich u.a auf die Einzelsachverhalte, die sie zur Rechtfertigung der Kündigungen vorgetragen hat und darauf, dass der Kläger vorsätzlich falscher Prozessvortrag gehalten habe im vorliegenden Verfahren um und im parallelen Verfahren vor dem Landgericht …, bislang Landgericht …Az. 00.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei schon dem Grunde nach nicht gegeben, da die WhatsApp Kommunikation keine private WhatsApp Kommunikation gewesen sei. Auch werde der Höhe des Schadens widersprochen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Kündigung vom 2.7.2020 ist als außerordentliche unwirksam, bereits, weil die Zweiwochenfrist des § 626 BGB nicht eingehalten wurde. Die Beklagte hat angegeben, dass die verhaltensbedingte Kündigung zunächst aufgrund von E-Mail Nachrichten erfolgt sei. Kenntnis von WhatsApp Nachrichten habe man erst noch Aushändigung des Smartphones bekommen.

Die Beklagte trägt bezüglich der ersten ausgesprochenen Kündigung vor, im Zuge der Vorbereitung der Gesellschafterbesprechung am 30. Juli 2020 habe sich insbesondere der Gesellschafter K.1 intensiv mit den vom Kläger bearbeiteten Sachverhalten befasst und dabei festgestellt, dass der Kläger sich pflicht- und vertragswidrig verhalten habe, in dem er Betriebsinterna weitergegeben habe. Alle in dem Schriftsatz vom 29.09.2020 vorgelegten Dokumente seien der Geschäftsführung in den Tagen vom 26. bis 29 Juni 2020 in die Hände gefallen. Die Beklagte habe zuvor keine Kenntnis von diesen E-Mail Verkehr gehabt.

Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zu unkonkret ist. Es fehlt an der Nennung des Datums, wer auf welche Art und Weise an welchem Tag den betrieblichen E-Mail-Verkehr des Klägers erstmals durchsuchte und betreffend K.1, wann genau dies K.1 tat (geg.falls unter Zuziehung welcher Mitarbeiter) und wann genau er dann welche EMails/Dokumente der Geschäftsführung zeigte, die sie erstmals sah. Die behauptete vorherige Unkenntnis der Beklagten steht ferner im Widerspruch zum Vortrag der Beklagten an anderer Stelle, wenn der Kläger seinen dienstlichen E-Mail Account genutzt hätte statt der Nutzung von WhatsApp, dass die Beklagte dann im Rahmen einer durchzuführenden Kontrolle Kenntnis erhalten hätte.

Dementsprechend hat die Beklagte die Einhaltung der Zweiwochen Frist hinsichtlich aller Vorgänge, von denen sie vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis hatte, nicht dargelegt.

2. Dies gilt auch bezüglich der nachgeschobenen Kündigungsgründe.

3. Soweit die Beklagte sich auf die nachträgliche Kenntniserlangung durch WhatsApp Nachrichten beruft, besteht insofern ein Sachvortragsverwertungsverbot. Da sie sich auf die entsprechenden Gründe nicht stützen kann, kann sie diese auch nicht als nachgeschobene Kündigungsgründe unter Wahrung der Zweiwochenfrist einführen.

Zwar kennt das deutsche Zivilprozessrecht grundsätzlich ein Sachvortragsverwertungsverbot nicht. Ein Verwendungs- und Verwertungsverbot kommt jedoch ausnahmsweise dann in Betracht, wenn eine erhebliche, im Einzelfall nicht gerechtfertigte Persönlichkeitsrechtsverletzung vorliegt und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung überwiegt (BAG 13.12.2007, 2 AZR 537/06; BAG 31.1.2019, 2 AZR 426/18).

Vorliegend liegt ein Verstoß gegen § 26 BDSG mit einem Sachvortragsverwertungsverbot als Folge vor.

Gemäß § 26 BDSG dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten unter anderem für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Beendigung der Beschäftigung erforderlich ist. Nach der Rechtsstellung des Bundesarbeitsgerichtes greift in einem Kündigungsrechtsstreit jedenfalls dann kein Verwertungsverbot zu Gunsten des Arbeitnehmers ein, wenn der Arbeitgeber die betreffende Erkenntnis im Einklang mit den einschlägigen datenschutzrechtlichen Vorschriften erlangt und weiterverwandt hat. Hierzu gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt. Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast in einem potenziellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen. Allerdings muss die Erhebung und Nutzung der personenbezogenen Daten auch erforderlich sein. Es hat eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (vergleiche BAG 31.1.2019, 2 AZR 426/18). Die Erhebung der Daten muss daher geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Bei der Interessenabwägung stellt eine berechtigte Privatheitserwartung des Betroffenen einen beachtlichen Faktor dar. So dürfen Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass besonders eingriffsintensive Maßnahmen nicht ohne einen durch Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Pflichtverletzung ergriffen werden.

Der Kläger hat das Handy und die WhatsApp Nachrichten sowohl privat als auch geschäftlich genutzt hat. Es lag eine Mischnutzung vor. Dies war im Kammertermin unstreitig und ergibt sich bereits daraus, dass er seine bisherige privat genutzte Telefonnummer weiter nutze. Es gibt im Unternehmen der Beklagten keine Regelungen hinsichtlich der Auslesung von Informationen des Handys des Klägers. Nach den Angaben der Beklagten befanden sich noch Tausende von Bildern auf diesem und auch Videos und alle möglichen privaten Mails. Von daher wiegt der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers besonders groß, wenn die Beklagte dieses auswertet. Zwar hat die Beklagte angegeben, an privaten Informationen kein Interesse gehabt zu haben und nur nach geschäftlichen Vorfällen gesucht zu haben. Ob dies zutrifft, kann der Kläger jedoch nicht überprüfen. Auch liegt auf seiner Seite eine berechtige Privatheitserwartung vor.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Kläger offenkundig versucht hat bei Rückgabe des Handys alle Daten zu löschen, denn weshalb sonst hätte er das Handy auf Werkseinstellung zurückstellen sollen. Spätestens, nachdem die Beklagte nach Erhalt des Handys festgestellt hatte, dass sich noch Tausende von Bildern ect. auf dem Handy befanden, war offenkundig, dass dem Kläger die Löschung seiner Daten nicht gelungen ist – falls nicht, so der Kläger, die Beklagte die entsprechenden Daten wiederhergestellt hat, was vorliegend dahinstehen kann.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie die WhatsApp Nachrichten des Klägers nicht ins Blaue hinein untersucht hat, sondern es bestand bereits aufgrund der gelesenen E-Mails der Verdacht bzw. die Kenntnis von stattgefundenen Pflichtverletzungen (siehe unten).

Im Rahmen der vollen Verhältnismäßigkeitsprüfung wäre jedoch unter Berücksichtigung beider Interessen ein weniger eingreifendes Mittel zumutbar gewesen. Das ergriffene Mittel war weder erforderlich noch im Rahmen der Interessenabwägung verhältnismäßig im engeren Sinne.

Einen weniger starken Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers hätte es dargestellt, wenn die Auswertung des Handys zumindest offen erfolgt wäre und dem Kläger die Möglichkeit gegeben worden wäre, zuvor seinen Rechtsanwalt hinzuziehen.

In dem Anhörungsgespräch mit dem Kläger, welches die Parteien unterschiedlich schildern, hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er ohne seinen Rechtsanwalt keine Auskunft geben möchte. Damit war nicht ausgeschlossen, dass der Kläger sich weiter zu den Vorwürfen im Zusammenhang mit dem Themenkreis H äußern würde, wenn auch er seinen Rechtsanwalt hätte hinzuziehen können, was, bereits weil die Beklagte in dem Gespräch durch einen Rechtsanwalt vertreten war, zumutbar gewesen wäre (vgl. auch Löer, Rechtsbeistand im Personalgespräch öAT 2018, 226).

Einen weniger intensiven Eingriff hätte es gleichfalls dargestellt, wenn dem Kläger angeboten worden wäre, die Auswertung seines Handys offen in seinem Beisein vorzunehmen. Dann hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, rein privater Kontakte und Konversationen als solche zu benennen und der Untersuchung des Arbeitgebers zu entziehen und sicherzustellen, dass seine Privatsphäre gewahrt bleibt. Auch hätte er nachvollziehen können, welche Nachrichten die Beklagte überprüft und zur Kenntnis nimmt.

Dementsprechend besteht der Ausnahmetatbestand des Sachvortragsverwertungsverbots. Da auf dem Handy keine Trennung vorgenommen wurde von privaten und dienstlichen Nachrichten mangels einer entsprechenden organisatorischen Anordnung seitens der Beklagten schlägt das Sachverwertungsverbot hinsichtlich der privaten Nachrichten auf die Nachrichten mit beruflichem Bezug durch (vgl. Kühling/Buchner, DS -GVO, BDSG 3. Aufl. 2020 § 26 BDSG Rz 51) und steht einer Auswertung – auch mit Schlüsselbegriffen- und deren Verwertung im Prozess entgegen.

II.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die vorsorgliche fristgerecht ausgesprochene Kündigung vom 2. Juli 2020 zum 30.9.2020 beendet.

1. Die Kündigung ist jedoch nicht als betriebsbedingte gerechtfertigt.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung vom 2. Juli 2020 zum 30. September 2020 nicht betriebsbedingt aufgelöst. Die unternehmerische Entscheidung besteht letztlich im Abbau der Hierarchieebene der Tätigkeit des Klägers als Vertriebsleiter und der Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes. In einem derartigen Fall muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahme die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbleibenden Personal ohne überobligationsmäßige Leistung erledigt werden können. Auch ist schlüssig darzutun, dass die Personen, auf die die Aufgaben umverteilt werden, über hinreichend freie Arbeitszeitkapazitäten verfügen, um das zusätzliche Pensum ohne überobligationsmäßige Leistungen zu bewältigen (BAG 24.05.2012, 2 AZR 124/11).

Die Beklagte hat eine unternehmerische Entscheidung angegeben und wie danach die Tätigkeiten künftig umverteilt werden sollen.

Sie ist jedoch zum einen nicht auf den Vortrag des Klägers eingegangen, dass ihm weitere Tätigkeiten oblagen wie die Bereiche …/Kundenbetreuung, Finance & Accounting, Pricing und Sales Marketing. Für Letzteres spricht sowohl das Protokoll des Mitarbeiters K.3 als auch das Organigramm der Beklagten, in dem angegeben ist, dass der Kläger für Finance & Sales zuständig ist (Abl 222). Zum anderen hat sie auf das Bestreiten des Klägers hin die von ihr angenommenen Zeitangaben nicht näher erläutert und nachvollziehbar dargelegt, wie sie zu ihnen gelangt ist. Auch ist nicht ausreichend nachvollziehbar, dass eine Umverteilung auf die von der Beklagten genannten Personen dauerhaft möglich ist. Dass der Geschäftsführer vor der Übertragung auf den Kläger die Aufgaben des Klägers bereits einmal innehatte, besagt nichts darüber, ob er diese zusätzlich zu seinem eigenen Aufgabenvolumen im Kündigungszeitpunkt prognostisch betrachtet dauerhaft übernehmen kann. Bezüglich der Übertragung der Betreuung des Referenzkunden auf die Mitarbeiter im Vertrieb fehlt die Angabe des konkreten Zeitvolumens. Dies gilt auch bezüglich der Qualifikation des Vertriebsteams, welches in externer Hände gegeben werde und bezüglich der Anleitungstätigkeit des Klägers der drei Vertriebsmitarbeiter.

Da die dauerhafte Umsetzbarkeit der Unternehmensentscheidung der Beklagten, prognostisch es im Übrigen auf die gerügte Sozialauswahl und streitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht an.

2. Die Kündigung vom 2. Juli 2020 löst das Arbeitsverhältnis jedoch zum 30.9.2020 fristgerecht mit der Kündigungsfrist des § 622 BGB als verhaltensbedingte Tatkündigung auf. Der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 2. Juli 2020 nicht ordentlich zum 30.9.2020 aufgelöst wird, war daher abzuweisen.

Nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt unter anderem ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers voraus. Durch das Verhalten muss das Arbeitsverhältnis im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im personellen Vertrauensbereich oder sonst im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt werden. Maßgeblich ist dabei die objektive Rechtslage im Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens. Entscheidend ist, ob auch in Zukunft mit einer Störung des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist. Mithin muss zu befürchten sein, dass der Arbeitnehmer in Zukunft gleichartige Pflichtverletzung begeht oder dass das vergangene Verhalten sich weiterhin belastend auswirken wirkt. Eine sozial gerechtfertigte Kündigung setzt ferner voraus, dass das Auflösungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt, wofür eine Einzelfallbetrachtung/lnteressenabwägung vorzunehmen ist. Schließlich muss die Kündigung verhältnismäßig sein. Als milderes Mittel kommt grundsätzlich eine Abmahnung in Betracht.

Die Kammer hat vorliegend hinsichtlich der nunmehr geschilderten Pflichtverletzungen ausschließlich den E-Mail Verkehr der dienstlichen E-Mail Adresse des Klägers berücksichtigt, nicht aber die WhatsApp Nachrichten. Insofern geht sie von einem Verwertungsverbot aus (siehe oben).

Der Kläger hat die Grenze des Zulässigen unter anderem überschritten im Zusammenhang mit Y GmbH (nachfolgend bezeichnet als Y). Herr B.2 von Y besuchte am 7. November 2018 die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Aufgabe, eine … Strategie für Y zu entwickeln und war dabei an auch an der Beklagten interessiert. Aus der Mail vom 18. Dezember 2018 des Klägers ergibt sich, dass er diesen mit Herrn G von H verbinden möchte. Der Kläger schrieb zuvor am 4. Dezember 2018 an Herrn G über Y, was die grundlegende Strategie von Y ist, dass diese ihre Position im … Bereich und vor allem im … Bereich stärken will. Die derzeitige Idee sei eine … Lösung, wobei man Zugang zu … Daten erlange, die man perspektivisch vor allem unter Berücksichtigung von Systemen wie dem der Beklagten, konsolidieren könne.

Der Kläger hat angegeben, er habe bei einem Treffen in Q seine Gedanken zu einer Win-Win Konstellation angesprochen. Wenn der Kläger Herr B.2 dabei unterstützen könne, die … Strategie zu entwickeln und wenn in der Strategie die Software der Beklagten als elementarer Bestandteil festgelegt würde, würden alle Beteiligten profitieren. H sei bei Y in Beratungsfunktion bereits aktiv gewesen. Der Kläger habe Herrn B.2 gefragt, ob er diesbezüglich den Kontakt zu Herrn G herstellen und ihm Informationen weiterleiten dürfe, was Herr B.2 bejaht habe. Der Kläger habe keine Betriebsgeheimnisse der Beklagten weitergeleitet.

Aus Sicht der Kammer war der Kläger im Verhältnis zur Beklagten nicht befugt, die Initiative zu ergreifen, H und Y miteinander zu verbinden und einen entsprechenden Kontakt herzustellen und H über die Strategie von Y in … zu informieren. Y war daran interessiert, in … im …-Bereich Fuß zu fassen, wobei in der Strategie die Software der Beklagten eine wichtige Rolle spielen könnte. Nach Angabe des Klägers war er von der Softwarelösung der Beklagten begeistert (Aktenblatt 189). H berät seinerseits Unternehmen, auch im Bereich der …technik. Zwischen der Beklagten und H gibt es keinerlei vertragliche Abkommen und Regelungen. H ist dementsprechend nicht verpflichtet ein Wissen, welches sie über die Beklagte und sich anbahnende Geschäftsbeziehungen mit Dritten erhält, zu Gunsten der Beklagten zu verwenden. Insofern bestand die Gefahr, dass H das Wissen benutzen könnte, um im Rahmen einer Beratung ein Konkurrenzunternehmen über das Vorhaben und die Orientierung von Y in … zu informieren, welches seinerseits einen Kontakt mit Y anbahnen und so die Softwarelösung der Beklagten verdrängen könnte. Dabei spielt es keine Rolle, ob H Wettbewerbsunternehmen zur Beklagten tatsächlich beraten hat, was zwischen den Parteien streitig ist. Der Kläger ist nicht mehr bei H beschäftigt und kann insofern nicht zuverlässig einzuschätzen, wie die aktuellen Kunden von H sind und überdies kann der Kundenstamm sich täglich ändern. Sollte sich für H eine Zusammenarbeit mit einem Konkurrenten der Beklagten eröffnen, so wäre sie nicht gehindert, das über den Kläger erlangte Wissen zum Nachteil der Beklagten einzubringen. Dabei fällt zusätzlich ins Gewicht, dass es sich noch um das Stadium der Anbahnung der Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und Y handelte (im Sinne der GmbH, im Zusammenhang mit der Inc. bestanden bereits Geschäftsbeziehungen). Jedoch auch im Rahmen einer bereits bestehenden Geschäftsbeziehung wäre der Kläger gegenüber der Beklagten gleichfalls hierzu nicht berechtigt gewesen.

Auch ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Beklagte als Arbeitgeberin des Klägers hiervon haben sollte. Da Y bereits begeistert über die Softwarelösung der Beklagten war und der Kontakt zwischen Y und der Beklagten bereits bestand, ist nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Beklagte davon haben könnte, wenn der Kläger hierüber H in Kenntnis setzt. Für die Beklagte konnten hieraus nur Risiken resultieren.

Die Kammer unterstellt dem Kläger nicht, dass er, der als atypisch stiller Gesellschafter am Gesellschaftserfolg der Beklagten mit beteiligt war, vorsätzlich zu ihrem Nachteil handeln wollte. Die Kammer will nicht ausschließen, dass der Kläger H und vor allen Herrn G vertraute. Das Verhalten des Klägers bot jedoch ein erhebliches Gefahrenpotenzial für die Beklagte, so dass dem Kläger bewusst sein musste, dass er vor der entsprechenden Weitergabe dieser Informationen dies mit der Beklagten hätte absprechen müssen. Hierüber hat er sich sehenden Auges hinweggesetzt.

Ein vergleichbares Verhalten des Klägers zeigt sich im Zusammenhang mit dem … Wettbewerb von U. Der Kläger hat die von der Beklagten erstellten Bewerbungsunterlagen für den … Preis ausweislich der E-Mail vom 25. Septermber 2019 an Herrn G weitergeleitet und auch an Herrn K.2, ein Mitarbeiter bei U, der gemäß den Angaben der Beklagten nicht mit dem Wettbewerb befasst war. Wenn der Kläger in der kritischen Phase, in der die Beklagte sich für den Preis beworben hat, und über diesen noch nicht entschieden ist, die Information der Bewerbung der Beklagten nebst Bewerbungsunterlagen an Herrn G weiterleitet, so besteht auch hier die Gefahr, dass H das Wissen zulasten der Beklagten einsetzt und Dritte, die gleichfalls an der Gewinnung des Preises interessiert sein könnten, darüber informiert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich dabei um geheime Information handelte oder ob die Informationen in den Bewerbungsunterlagen an verschiedenen Stellen im Internet öffentlich zugänglich waren und vom Kläger nur zusammengestellt worden sind. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte irgendein Interesse daran haben könnte, dass Unterlagen und Informationen der Beklagten, auch wenn diese an verschiedenen Stellen im Internet zu finden sein sollten, in dieser kritischen Phase gesammelt an einen Unternehmensberater weitergegeben werden mit dem Hinweis, dass die Beklagte sich hiermit beworben habe, der nicht vertraglich zur Loyalität gegenüber der Beklagten verpflichtet ist. Einen irgendwie gearteten Vorteil für die Beklagte kann die Kammer nicht erkennen. Dass der Kläger die Unterlagen auch an Herrn K.2 weiterleitete, der wohl früher bei H beschäftigt gewesen ist, ändert hieran nichts. Herr K.2 ist aktuell Mitarbeiter bei U und nicht bei H. Ob in der Weiterleitung der Information an Herrn K.2 auch eine Pflichtwidrigkeit liegt, so die Beklagte, kann vorliegend dahinstehen. Jedenfalls war der Kläger nicht berechtigt die Informationen an H weiterzuleiten. Die Beklagte trug auch hierbei das Risiko, dass H, wenn sich etwa eine Geschäftsverbindung zu einem Wettbewerber anbahnen sollte, diesen informiert über das Bewerbungskonzept der Beklagten für den entsprechenden Preis und dem Wettbewerber damit einen Wettbewerbsvorteil und Informationsvorsprung verschafft, welcher sich dadurch auch bei U in einem besseren Licht darstellen könnte und der Beklagten Konkurrenz machen könnte.

Auch hier hat der Kläger, dem die Kammer nicht unterstellt, dass er subjektiv den Nachteil der Beklagten bezweckte, sich objektiv über seine nebenvertraglichen Loyalitätspflichten gegenüber der Beklagten in einem hohen Maße hinweggesetzt, wobei dahinstehen kann, ob hierin überdies ein Verstoß gegen das Geheimhaltungsgesetz vorliegt.

Erschwerend kommt dazu, dass der Kläger selbst angibt, dass U als …Unternehmen von der Beklagten als absoluter Wunsch -und Zielkunde bzw. Kooperationspartner angesehen wird und das Umsatzpotenzial für die Beklagte mit U auf mehrere Millionen Euro pro Jahr einzuschätzen ist (Aktenblatt 139).

Kundenlisten stellen im Allgemeinen für das betreffende Unternehmen einen wichtigen Bestandteil seines „Good Will“ dar, auf dessen Geheimhaltung meist großer Wert gelegt wird (BGH, GRUR 2006, 1044). Dies gilt recht in der sensiblen Phase der Anbahnung von Geschäftsbeziehungen, bei denen die Gefahr besteht, dass ein Wettbewerber hiervon Kenntnis erlangt und dies vereitelt.

Dem Kläger musste vorliegend klar sein, dass die Beklagte ein derartiges Verhalten nicht hinnehmen kann und mit Kenntniserlangung das Vertrauen in ihn in einer Art und Weise verliert, die sich auch nicht etwa durch eine Abmahnung oder Versetzung wiederherstellen lassen wird (vgl. auch Erfurter Kommentar, 20. Aufl., § 626 BGB Rn. 3). Das Vertrauen der Beklagten in den Umgang des Klägers mit vertraulichen Informationen ist hierdurch in einem Maße gestört, dass ihr Auflösungsinteresse zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt auch im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung, wobei die Kammer zu Gunsten des Klägers berücksichtigt hat, dass es in dem Arbeitsverhältnis keine Abmahnungen gab und jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, wo die Parteien sich trennen wollten, das Arbeitsverhältnis zur beidseitigen Zufriedenheit verlaufen war. Auch unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit und des Lebensalters des Klägers überwiegt das Interesse der Beklagten an der ordentlichen Beendigung Arbeitsverhältnisses angesichts der enormen Risiken der Beklagten.

Ob der Kläger hinsichtlich der übrigen ihm vorgeworfenen Sachverhalte die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat, kann dahinstehen.

III.

Der allgemeine Feststellungsantrag des Klägers sowie der Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung im Schreiben vom 10.11.2020 sowie die höchstvorsorglich ordentliche Kündigung im Schreiben vom 10.11.2020 nicht aufgelöst wird, war abzuweisen, da ab dem 1. Oktober 2020 kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestand.

IV.

Die Beklagte war zu verurteilen aus Annahmeverzug an den Kläger das rückständige Arbeitsentgelt für die Monate Juli 2020, August 2020 und September 2020 in der eingeklagten Höhe abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes zu bezahlen. Insofern war der Klage statt zu geben. Einwendungen gegen die Berechnung der Höhe hat die Beklagte nicht vorgebracht.

V.

Ab dem Monat Oktober 2020 ist keine Entscheidung über die Anträge ergangenen, denn sie sind als Hilfsanträge für den Fall des Erfolgs des entsprechenden Bestandsschutzantrags auszulegen ebenso wie der Weiterbeschäftigungsantrag (vergleiche Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 30.12.2015 – 5 Ta 71/15)

VI.

Die Beklagte war zu verurteilen, an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 7500,00 € netto zu bezahlen. Im Übrigen war der Antrag auf Schadensersatz abzuweisen. Bezüglich des Zusatzes „ab Rechtshängigkeit“ fehlt der Bezugspunkt. Der Anspruch steht dem Kläger zu im Hinblick im Hinblick auf die Auswertung der WhatsApp Kommunikation des Klägers und die Zitierung von auch privater WhatsApp Kommunikation im Verfahren.

Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe private WhatsApp Kommunikation des Klägers zitiert. Die Auswertung sei nicht zulässig gewesen (Abl. 198). Es werde Schadensersatz zum Ausgleich des immateriellen Schadens begehrt.

Gemäß Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein unter anderem immaterieller Schaden entstanden ist Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen.

Für die Auswertung der Whats-App-Kommunikation des Klägers, bei der es sich um eine Mischnutzung handelte und das Einführen der Whats-App-Nachrichten in den vorliegenden Prozess bedarf es einer Rechtsgrundlage. Auch wenn die von der Beklagten etwa im Schriftsatz 29. September 2020, Seite 3 ff. zitierten WhatsApp Nachrichten dienstlichen Bezug haben, weil der Kläger hierin u.a. über die Möglichkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den „Ausstieg“ spricht, handelt es sich dennoch um einen zulässigen privaten Gedankenaustausch über Probleme aus dem Arbeitsverhältnis, den die Beklagte ausgewertet hat und in den Rechtsstreit einbringt.

Die Zulässigkeit der Datenverarbeitung richtet sich unter anderem nach Art. 6 DSGVO i.V.m. § 26 Abs. 1 BDSG.

Gemäß § 26 Abs. 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies unter anderem für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Mit der Stufe der Erforderlichkeit ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber kein anderes gleich geeignetes und wirksames Mittel zur Verfügung steht, welches das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers weniger belastet. Mit dem Kriterium der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung ist sichergestellt, dass ein an sich legitimes Datenverarbeitungsziel nicht zum Anlass genommen wird, überschießend personenbezogene Daten zu verarbeiten. Es hat eine Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen im Wege praktischer Konkordanz sowie eine Verhältnismäßigkeitprüfung mit einer Abwägung auf der Ebene der Angemessenheit statt zu finden (vergleiche LAG Baden-Württemberg, 25.02.2021, 17 Sa 37/20).

Im vorliegenden Fall fehlt es an der Erforderlichkeit des Eingriffs, da, wie bereits oben ausgeführt, ein geringeres Mittel gewesen wäre, mit dem Arbeitnehmer zusammen die Datenauswertung durchzuführen und ihm die Möglichkeit zu geben, private Kommunikation von dem Zugriff auszunehmen. Eine Zulässigkeit liegt weder nach Art. 6 Abs. 1 a DSGVO vor, da die Einwilligung des Klägers fehlt. Insbesondere war offenkundig, dass der Kläger nur versehentlich die Daten bei der Rückgabe des Handys nicht gelöscht hat (siehe oben).

Ferner ist nach Art. 6 Abs. 1 eine Datenverarbeitung auch dann rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen erforderlich ist, wobei eine dreistufige Prüfung vorzunehmen ist. Hier fehlt es bereits an der Erforderlichkeit (siehe oben).

Der immaterielle Schadensersatz im Sinne von Art. 82 DSGVO schließt ein, dass Schadensersatzforderungen abschreckend wirken und weitere Verstöße unattraktiv gemacht werden sollen. Der vom Kläger geltend gemachten Schaden der Verwertung auch privater WhatsApp Kommunikation beruht auf einem Verstoß der Beklagten gegen § 26 BDSG i.V.m. Art. 6 DSGVO, so dass die erforderliche Kausalität vorliegt. Der Kläger hat den erlittenen Schaden infolge eines Verordnungsverstoßes durch die Beklagte erlitten. Nicht erforderlich ist, dass es sich um eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt (vergleiche zusammenfassend Landesarbeitsgericht, a.a.O). Deshalb kann ein Schaden etwa auch bereits in einem unguten Gefühl liegen, dass personenbezogene Daten Unbefugten bekannt geworden sind, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Daten unbefugt weiterverwendet werden. Auch ein Verlust der Vertraulichkeit von dem Berufsgeheimnis unterliegenden personenbezogenen Daten kann ein zu berücksichtigender Nachteil sein, ebenso wie der Verlust, die personenbezogenen Daten kontrollieren zu können.

Hinsichtlich der Höhe des Schadens kommt es an auf die Intensität der Rechtsverletzung und es ist auch ein etwaiges Mitverschulden des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (vergleiche auch LAG Köln, 14.09.2020, 2 Sa 358/20).

Hierbei hat die Kammer berücksichtigt, dass einerseits das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt wurde durch die Auswertung und Zitierung der auch privaten Kommunikation. Andererseits hat die Beklagte in den Prozess nur eingeführt, WhatsApp Kommunikation mit Bezug zum Arbeitsverhältnis. Auch hat die Kammer ein Mitverschulden des Klägers berücksichtigt, der ausweislich der E-Mail Nachrichten in nicht berechtigter Weise Informationen über die Beklagte an Dritte weitergegeben hat. Angesichts dessen erscheint ein Schadensersatz in der Höhe von einer Bruttomonatsvergütung als angemessen.

Der darüber hinausgehende Antrag war abzuweisen.

VII.

Der Hilfsantrag der Beklagten auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung ist nicht zur Entscheidung angefallen, da dieser voraussetzt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet wurde.

VIII.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu tragen, der Kläger trägt darüber hinaus die Kosten im Umfange des zurückgenommenen Antrags 92, 269 ZPO. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung wurde ein fiktiver Kostenstreitwert ermittelt, welcher sich zusammensetzt aus je drei Bruttomonatsvergütungen für jede ausgesprochene Kündigung, dem bezifferten Schadensersatzanspruch, der geltend gemachten Lohnansprüche für Juli bis September 2020 und dem zurückgenommenen Urlaubsabgeltungsanspruch (90.918,75 E). Gemessen hieran hat der Kläger 16,48% gewonnen, in diesem Umfange trägt die Beklagte die Kosten, der Kläger trägt die restlichen Kosten.

Der Rechtsmittelstreitwert errechnet sich wie folgt: Die Bestandsschutzanträge bezüglich der ersten ausgesprochenen Kündigungen wurden bewertet mit drei Bruttomonatsvergütungen zu je 7500,00 €, die zweite ausgesprochene Kündigung wurde bewertet mit der Vergütungsdifferenz zwischen den ersten beiden Beendigungszeitpunkten, dem 2. Juli 2020 und dem 10. November 2020. Hiermit wirtschaftlich identisch ist der allgemeine Feststellungsantrag, so dass dieser nicht gesondert bewertet wurde. Hinzu addiert wurde der Schadensersatzanspruch. Wegen wirtschaftlicher Teilidentität waren nicht zu berücksichtigen die Gehaltsansprüche für Juli bis September 2020, über die entschieden wurde. Ab dem Monat Oktober 2020 ist keine Entscheidung hierüber ergangenen und sie sind als Hilfsanträge für den Fall des Erfolgs des entsprechenden Bestandsschutzantrags auszulegen ebenso wie der Weiterbeschäftigungsantrag (vergleiche LAG Baden-Württemberg 30. 12.2015-5 Ta 71/15). Der Auflösungsantrag wirkte als hilfsweise gestellter Antrag gleichfalls nicht streitwerterhöhend, da über ihn keine Entscheidung erging. Der zurückgenommene Urlaubsabgeltungsanspruch erhöht den Rechtsmittelstreitwert nicht, nur den Gebührenstreitwert, welcher 69.442,15 Euro beträgt.

Die Berufung wurde gesondert zugelassen im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch des Klägers, da dem Rechtsstreit insoweit grundsätzliche Bedeutung zukommt, § 64 ArbGG.

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